Grunnleggende prinsipper

Hva er opphavet og funksjonen til de grunnleggende prinsippene?

Anskaffelsesregelverket er basert på visse grunnleggende prinsipper. Prinsippene skal bidra til å realisere anskaffelsesregelverkets formål, jf. anskaffelsesloven § 1. De skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser og bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. At anskaffelser skal foretas på en samfunnstjenlig måte vil kunne ivareta hensyn til bl.a. konkurranse, arbeidslivskriminalitet, miljø, klima og sosiale forhold.

Anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper har forskjellig opphav. Dels springer de ut av EØS-avtalens regler om de fire friheter, dels er de forankret i anskaffelsesdirektivene. Det norske regelverket er derfor i all hovedsak bygget på prinsipper som gjelder etter EØS-avtalen, anskaffelsesdirektivene og forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig saksbehandling.

De grunnleggende prinsippene har i hovedsak to funksjoner. For det første kan de danne selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Både EU-domstolen, norske domstoler og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har i en rekke saker utledet nærmere rettigheter og plikter fra prinsippene. For det andre fungerer de grunnleggende prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket.

Hvilke grunnleggende prinsipper gjelder i norsk rett?

I norsk rett er de grunnleggende prinsippene nedfelt i lov om offentlige anskaffelser § 4. Bestemmelsen fastsetter at "oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet".

Innholdet i og rekkevidden av de grunnleggende prinsippene vil variere fra anskaffelse til anskaffelse. KOFA har formulert dette slik: "Det konkrete innholdet i disse kravene beror imidlertid på den konkurranse som er gjennomført, og særlig hva som er kommunisert til markedet og tilbyderne".

Ved hvilke anskaffelser gjelder de grunnleggende prinsippene?

De grunnleggende prinsippene gjelder for alle anskaffelser over 100.000 kroner ekskl. mva. der lov om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse, jf. anskaffelsesloven § 2. Dette omfatter alle anskaffelser som skal gjennomføres etter forskrift om offentlige anskaffelser, forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene, forskrift om konsesjonskontrakter eller forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser.

Anskaffelser under 100.000 kroner

Når det gjelder anskaffelser under 100.000 kroner ekskl. mva. bør oppdragsgiver også se hen til og opptre i henhold til de grunnleggende prinsippene. Ved behandling av lov om offentlige anskaffelser påpekte Stortinget at det er viktig at all offentlig ressursbruk skal fremme det offentliges måloppnåelse. Man skal opptre ansvarlig, slik at alle har tillit til at det offentlige gjennomfører alle anskaffelser på en hensiktsmessig måte, og sikrer konkurranse og effektiv ressursutnyttelse.

Oppdragsgiver bør ha gode internrutiner og god økonomistyring som ivaretar dette. Som hovedregel vil det være fornuftig for oppdragsgiver å hente inn tilbud fra flere leverandører for å sikre effektiv ressursbruk og motvirke korrupsjon.

Forholdsmessighetsprinsippet

Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med det grunnleggende prinsippet om forholdsmessighet.

Forholdsmessighetsprinsippet omtales også som proporsjonalitetsprinsippet og er et av de grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsippene. I EU/EØS-retten har prinsippet til formål å sikre at de beslutninger som treffes og de tiltak som settes i verk, er forholdsmessige i forhold til de mål som ønskes oppnådd. Det må med andre ord være en passende balanse mellom mål og virkemiddel.

Essensen i prinsippet på anskaffelsesområdet er at oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsens art, omfang, verdi og kompleksitet. Forholdsmessighetsprinsippet får dermed betydning for gjennomslagskraften til de grunnleggende prinsippene. Dette innebærer at plikter og rettigheter som i den enkelte anskaffelse utledes av de grunnleggende prinsippene, ikke uten videre vil kunne overføres på en annen anskaffelse.

Forholdsmessighetsprinsippet setter grenser både for hvor strenge krav oppdragsgiver kan stille til leverandørene og for hvor strenge krav som kan stilles til oppdragsgiver ved gjennomføringen av en anskaffelse. Forholdsmessighetsprinsippet vil dermed inngå som en del av vurderingstemaet for oppdragsgivere i alle ledd av anskaffelsesprosessen, i avgrensningen av ytelsen, spesifiseringen av hva det skal konkurreres om, i fastsettelsen av frister, i forbindelse med en eventuell vurdering om hvor mange leverandører som bør kontaktes, ved vurderingen av den enkelte leverandørs egnethet osv. Dette vil i prinsippet si at forholdsmessighetsprinsippet får betydning i alle tilfeller hvor anskaffelsesregelverket åpner for oppdragsgivers egne valg og vurderinger.

Når det gjelder innvirkningen på kravet om konkurranse kan dette eksempelvis illustreres med følgende eksempel: Kommune A skal kjøpe inn kontorutstyr til en beregnet verdi på 150.000 kroner, mens kommune B skal kjøpe inn kontorutstyr til en beregnet verdi på 650.000 kroner. Begge anskaffelsene er underlagt samme regelsett i forskriften, men kravene til hvordan oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen vil øke proporsjonalt med anskaffelsens verdi. Forholdsmessighetsprinsippet tilsier derfor i utgangspunktet at det stilles strengere krav til anskaffelsesprosessen i kommune B, enn til kommune A. For eksempel vil forholdsmessighetsprinsippet kunne tilsi at kommune B bør vurdere å invitere flere leverandører til å delta i konkurransen enn kommune A.

Konkurranseprinsippet

Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med det grunnleggende prinsippet om konkurranse. Bestemmelsen etablerer et generelt "konkurranseprinsipp". Konkurranser anses som et egnet virkemiddel for å sikre en mest mulig effektiv ressursbruk i det offentlige. Konkurranseprinsippet fremkommer også i EU/EØS-retten.
Hovedregelen er at konkurranse skal avholdes. Det gjelder alle anskaffelser som er omfattet av lov og forskrift; både over og under terskelverdiene.

Over terskelverdiene ivaretas konkurranseprinsippet ved at oppdragsgiver skal kunngjøre konkurransen. Ved å kunngjøre har oppdragsgiver mulighet til å nå ut til et stort marked. Markedet vil kunne respondere og alle aktuelle leverandører vil kunne inngi tilbud. Dette vil gi oppdragsgiver flere valgmuligheter når det kommer til pris og kvalitet. Den enkelte leverandør vil også være klar over at alle konkurrentene kan inngi tilbud, og således søke å gi det beste tilbudet.

Under terskelverdiene må oppdragsgiver også sørge for konkurranse om kontrakten ved at oppdragsgiver gjør oppdraget kjent for et rimelig antall leverandører, for på denne måten å oppnå best mulig pris og kvalitet i det relevante markedet. Dette kan eksempelvis gjøres gjennom en frivillig kunngjøring av konkurranse på Doffin eller ved at oppdragsgiver selv innhenter tilbud fra flere.

Kravet til konkurranse gjelder så langt det er mulig. Kun unntaksvis vil oppdragsgiver derfor kunne tildele en kontrakt direkte til en leverandør uten konkurranse. Avvik fra prinsippet kan for eksempel være tillatt der det kun foreligger én leverandør i markedet og oppdragsgiver kan anskaffe ytelsen direkte fra leverandøren.

Eksempel: KOFA sak 2012/44

Innklagede annonserte en anskaffelse av brøytetjenester i to lokalaviser. Det ble inngått kontrakt med fem leverandører av brøytetjenester. Kontraktsverdien for de fem kontraktene var 1 858 736 kroner inkl. merverdiavgift.

Klager anførte at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å kjøpe brøytetjenester uten kunngjøring. Innklagede la vekt på at markedet tradisjonelt hadde vært preget av små lokale aktører og at det var vanskelig å se for seg at store nasjonale eller overnasjonale selskaper skulle ha interesse av slike kontrakter. De hadde heller aldri mottatt tilbud fra slike større selskaper.

Klagenemnda kom til at det var tale om en ulovlig direkte anskaffelse. Saken illustrerer at det i konkurranser over terskelverdi ikke er tilstrekkelig at man har gjennomført konkurranse, dersom man ikke har fulgt de eksplisitte kravene til kunngjøring.

Likebehandlingsprinsippet

Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med prinsippet om likebehandling. Likebehandlingsprinsippet dekker både diskriminering på grunnlag av nasjonalitet og usaklig forskjellsbehandling på annet grunnlag. Forbudet mot ikke-diskriminering gjelder kun der forskjellsbehandlingen er knyttet til nasjonalitet eller lokal tilhørighet, mens likebehandlingsprinsippet gjelder all forskjellsbehandling.

Hva er prinsippet om ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet?

Prinsippet om ikke-diskriminering er et av de grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsippene og innebærer at det ikke skal diskrimineres mellom leverandører på bakgrunn av nasjonalitet.

Forbudet mot diskriminering innebærer at en oppdragsgiver ikke kan fastsette krav eller kriterier, eller foreta handlinger eller unnlatelser, som gjør at utenlandske leverandører diskrimineres og/eller at norske leverandører favoriseres. Både direkte diskriminering og indirekte diskriminering er forbudt. Dette medfører at både åpenlys forskjellsbehandling, og enhver form for skjult forskjellsbehandling, som i realiteten fører til det samme resultatet, er dekket. Et eksempel på direkte diskriminering er at det eksplisitt stilles krav om bruk av leverandører/materialer fra et utvalgt EØS-land. EU-domstolen konkluderte i sak C-243/89 (Storebælt) med at det var ulovlig av oppdragsgiver å stille krav om at leverandørene i størst mulig utstrekning skulle benytte danske materialer og dansk arbeidskraft. Indirekte diskriminering kan være at en oppdragsgiver stiller krav om at leverandøren har lokalt nærvær eller responstid, til tross for at det ikke er nødvendig etter en objektiv vurdering.

Til tross for forbudet mot diskriminering, kan det likevel være tillatt å foreta handlinger som i utgangspunktet kan fremstå som et brudd på prinsippet. Eksempelvis er det tillatt å utarbeide konkurransegrunnlaget på norsk, selv om dette i realiteten favoriserer norske leverandører. Her har forholdsmessighet og hensynet til praktisk gjennomføring slått igjennom. Det kan også være tilfeller hvor lokalt nærvær eller responstid anses fordelaktig eller nødvendig etter en objektiv vurdering. Dersom det foreligger saklige grunner for det, er det i slike tilfeller akseptabelt å forskjellsbehandle ved å stille et slikt krav. I slike tilfeller bør oppdragsgiver begrunne hvorfor det er satt krav om lokalt nærvær eller responstid.

Eksempel: KOFA sak 2003/128

Innklagede gjennomførte en konkurranse om anskaffelse av parkeringsteknisk utstyr til en rekke forskjellige lufthavner.

Klager var ikke selv leverandør av parkeringsteknisk utstyr, men innga tilbud i samarbeid med et annet selskap. Dette selskapet var stort på det internasjonale markedet og tilfredsstilte klart innklagedes krav, men hadde ikke hadde levert på det norske markedet på 10 år.

Oppdragsgiver tildelte kontrakten til en annen leverandør og vektla blant annet at denne var etablert som en enhet på det skandinaviske markedet og således med større sikkerhet vil bli på det norske markedet i fremtiden. KOFA fant at det var lovstridig å vektlegge at leverandøren var ny i det norske markedet, da dette utestengte utenlandske leverandører.

Eksempel: KOFA sak 2010/190

Oppdragsgiver kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av IKT- utstyr. I konkurransegrunnlaget het det at "Fylkeskommunen skal så vidt mulig bruke lokale leverandører". Klager anførte at innklagede hadde brutt forbudet mot diskriminering ved utformingen av konkurransegrunnlaget.

Klagenemnda uttalte at slik konkurransegrunnlaget var utformet ble det gitt en klar føring for at lokale bedrifter, og særlig lokale nystartede bedrifter, skulle benyttes. Dette var klart i strid med diskrimineringsforbudet. I den konkrete saken hadde feilen blitt rettet opp i ettertid.

Eksempel: KOFA sak 2005/211

Oppdragsgiver gjennomførte en anskaffelse av en plankonsulent for utarbeidelse av offentlig reguleringsplan og vektla i tildelingskriteriene om tilbyder var ”etablert/representert med kontorsted” i Bergen.

Klager hevdet at kravet var i strid med anskaffelsesregelverket da det utelukket mulig deltakelse for alle utenlandske bedrifter samt de fleste bedrifter lokalisert utenfor Bergensregionen. Oppdragsgiver mente at det var tale om saklig diskriminering, fordi arbeidet med prosjektet gikk ut over det som kunne ordnes fra et kontor utenfor Bergensregionen. Kvaliteten på arbeidet ville dermed bli bedre, fordi den geografiske nærheten var viktig for å sikre god problemforståelse og tilgjengelighet. Da prisen for møter var høyere for utenbys konsulenter ville kriteriet også gi prosjektet en bedre økonomi.

KOFA fant at det forelå en saklig grunn for diskriminering. Anskaffelsen krevde tett samarbeid med den kommunale etaten, felles arbeidsmøter var en del av prosessen og kriteriet var heller ikke uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Kriteriet hang dermed nært sammen med leveringen av ytelsen.

Hva er det generelle likebehandlingsprinsippet?

Utover prinsippet om forbud mot ikke-diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, gjelder det også et generelt likebehandlingsprinsipp. Prinsippet stammer i likhet med ikke-diskrimineringsprinsippet fra EU/EØS-retten.[7] Prinsippet er ikke et generelt forbud mot forskjellsbehandling, men skal sikre at alle potensielle leverandører gis like muligheter. Dette oppnås gjennom at like tilfeller skal behandles likt, og ulike tilfeller behandles ulikt, med mindre noe annet er saklig og objektivt begrunnet. For å vurdere om to tilfeller lovlig kan behandles forskjellig, må det derfor først vurderes om tilfellene er sammenlignbare.

Likebehandlingsprinsippet innebærer også at all informasjon som blir gjort tilgjengelig for en leverandør, også må gjøres tilgjengelig for de andre leverandørene. Dersom oppdragsgiver blir kontaktet av en av leverandørene, og gir denne svar på spørsmål eller ny eller supplerende informasjon, må oppdragsgiver sørge for at de andre leverandørene også mottar denne informasjonen samtidig. En leverandør som får informasjon tidligere enn de øvrige, vil kunne få et konkurransefortrinn.

Eksempel

En kommune får et skriftlig spørsmål fra en leverandør om hvordan et konkret punkt i konkurransegrunnlaget skal forstås. For å opptre i henhold til kravet til likebehandling kan oppdragsgiver ikke svare direkte kun til denne leverandøren, men må sørge for at svaret gis eller gjøres tilgjengelig for alle potensielle leverandører til samme tid. 

Prinsippet innebærer videre at oppdragsgiver ikke kan gi fordeler til utvalgte leverandører som går på bekostning av andre. Oppdragsgiver må eksempelvis i evalueringen vektlegge både positive og negative egenskaper ved de enkelte leverandørene likt og kan ikke trekke noen leverandører for forhold som andre leverandører ikke blir trukket for.

Eksempel: KOFA sak 2016/14

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om prosjektering og bygging av en barnehage. Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "pris" (65 %), "planløsning" (25 %) og "byggetid" (10 %). Klager hevdet at innklagede hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved å trekke poeng for at det var gangarealer gjennom matserveringen i barnehagen.

Klagenemnda uttalte at et slikt trekk i utgangspunktet ikke var ulovlig, men at også valgte leverandør hadde en tilsvarende løsning på dette punktet, uten at dette hadde ført til trekk i vurderingen av valgte leverandørs tilbud. Dette var i strid med kravet til likebehandling.

Likebehandlingsprinsippet innebærer også at dersom oppdragsgiver vil vektlegge sine egne erfaringer med leverandørene må han samtidig åpne for at leverandørene, både dem han har erfaring med og ikke, får mulighet til å dokumentere sin erfaring også på andre måter. Dette kan for eksempel gjøres ved at de får fremlegge attester eller referanser fra andre oppdragsgivere. Dokumentasjon som blir fremlagt må etter likebehandlingsprinsippet evalueres etter de samme kriterier som oppdragsgivers egne erfaringer.

Prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet

Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Prinsippene springer ut fra det såkalte gjennomsiktighetsprinsippet, som stammer fra EU/EØS-retten.

Gjennomsiktighetsprinsippet skal sikre åpenhet om alle stadier i anskaffelsesprosessen og forhindre ulovlig forskjellsbehandling. I norsk praksis er det vanlig å vurdere brudd på prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet fremfor å vise til at gjennomsiktighetsprinsippet ikke er overholdt. Det nærmere innholdet i de to prinsippene vil derfor gjennomgås hver for seg.

Forutberegnelighet

Prinsippet om forutberegnelighet innebærer at anskaffelsesprosessen skal være forutsigbar for leverandørene og skal sikre åpenhet om alle stadier i prosessen. Kravet om forutberegnelighet skal gjøre det mulig for leverandørene å vurdere om de vil delta i konkurransen. Prinsippet skal også sikre at leverandørene kan stole på at de angitte opplysningene om konkurransen blir fulgt.

Forutberegnelighet er særlig knyttet til at følgende forhold skal fremgå klart:

• Hva som skal anskaffes.
• Hvordan konkurransen skal gjennomføres.
• Hvilke krav til leverandøren som skal gjelde.
• Hvilke kriterier som legges til grunn for valget av leverandør.
• Omfang og lengde på kontrakten.

På denne bakgrunn har KOFA i flere saker lagt til grunn at konkurransegrunnlaget må utformes slik at det "for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres" og at det må "inneholde tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud". Videre innebærer kravet til forutberegnelighet at "oppdragsgiver i anskaffelsesprosessen må forholde seg til de opplysningene som er gitt i kunngjøringen og ellers i prosessen".

Eksempel: KOFA sak 2014/95

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for anskaffelse av kjøkken- og serveringsutstyr, porselen og bestikk. Klager anførte blant annet at innklagede hadde brutt regelverket ved at konkurransegrunnlaget var uklart og ved at enkeltprodukter uventet var tillagt avgjørende vekt.
Klager fikk medhold i at konkurransegrunnlaget ikke var klart nok utformet. KOFA la til grunn at selv om enkelte løsninger var viktig for innklagede, hadde ikke dette kommet tilstrekkelig klart til uttrykk i konkurransegrunnlaget. Ettersom konkurransegrunnlaget ikke gav tilstrekkelig klart uttrykk for betydningen av dette produktet, hadde innklagede tillagt forskjellen i tilbudt løsning uforholdsmessig stor vekt ved evalueringen. Dette innebar et brudd på kravet til forutberegnelighet.

Etterprøvbarhet

Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til etterprøvbarhet ivaretas gjennom hele anskaffelsesprosessen. Kravet om etterprøvbarhet skal ivareta leverandørenes rettsikkerhet og gjøre det mulig, både for leverandører og eventuelle tredjeparter, å sjekke om oppdragsgiver har fulgt reglene som gjelder for konkurransen og dermed har opptrådt på en måte som forvalter samfunnets ressurser effektivt.

Kravet om etterprøvbarhet innebærer at oppdragsgiver må kunne dokumentere hva som har foregått i anskaffelsesprosessen og hvilke beslutninger som er tatt i den. Oppdragsgiver må derfor fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjonen som har betydning for gjennomføringen av konkurransen er skriftlig, klar og utfyllende nok til at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger.

Flere regler i anskaffelsesregelverket kan sees på som et utslag av kravet til etterprøvbarhet. Dette gjelder for eksempel reglene om oppdragsgivers protokollplikt og oppdragsgivers plikt til å gi en begrunnelse for valg av leverandør. På bakgrunn av prinsippet må leverandørene, og allmennheten generelt, også kunne få innsyn i dokumenter som kan vise hvordan anskaffelsesprosessen har foregått, for å kontrollere at oppdragsgiver har fulgt anskaffelsesregelverket.

Eksempel: KOFA sak 2003/247

Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling om levering av kurs i kommunikasjon for arbeidssøkende. Det fantes ingen notater om eventuelle forhandlinger, og om tidspunkt for kontakt mellom partene.

KOFA kom til at dette var i strid med kravet til etterprøvbarhet. Oppdragsgiver hadde valgt et tilbud som lå fire til fem ganger over de andre tilbudene i pris, uten at innklagede klarte å gi en tilfredsstillende begrunnelse for dette. KOFA konkluderte med at skjønnsutøvelsen hadde vært vilkårlig, og at valg av tilbud var i strid med kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Eksempel KOFA-sak 2014/34

Innklagede gjennomførte en konkurransepreget dialog for anskaffelse av et IKT-system.

Anskaffelsesprotokollen inneholdt blant annet ikke informasjon om hvordan innklagede hadde vurdert manglene og uklarhetene i valgte leverandørs tilbud og hvem som hadde vurdert IT-spesifikasjonene.
KOFA uttalte at det ikke var grunnlag for å slå fast at anskaffelsesprotokollen burde inneholdt opplysninger om hvem som hadde vurdert IT-spesifikasjonene. Når det gjaldt avklaringene av uklarheter i leverandørens tilbud, uttalte KOFA derimot at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5 ved ikke å dokumentere hvilke avklaringer som var foretatt med valgt leverandør om deres tilbud.

Kilde: Fiskeri- og næringsdepartementet.